【案情简介】2015年11月18日，刘某某、王某某等经商量决定找融资团队进行融资，由王某某找到马某负责的融资团队。马某经考察，决定在新余市进行融资。2015年11月，马某邀请刘某作为融资团队负责人，同时组织马某某、尚某等人作为业务员，制作借款合同、担保合同等文书，安排业务员在新余街面上散发有关天泰公司的传单，业务员在对外开展工作中均使用假名，宣传天泰公司替其母公司天茂公司更新生产设备进行融资，以天茂公司所有的设备等固定资产为抵押，以天泰公司为负连带责任的担保公司。业务员将自己获得的客户带至天泰公司，以天泰公司的名义与客户签订《借款合同》《担保合同》，约定借款期限为四至六个月，按月支付2%的月利息，承诺到期连本带息偿还。融资所得，统一交由财务室管理，业务员每日与融资团队结算报酬，业务员分得个人融资款项的25%至27%的提成，业务员从获得的提成中包括返还给客户的返利。马某某、尚某等人集资的总额为223.06万元，其中通过马某某拉来的投资额为32万元，总共获得3万余元报酬。
【案件分析】
一、马某某不构成集资诈骗罪。
（一）马某某的情况不符合最高人民法院《关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》中第四条之规定，不应当认定马某某具有非法占有目的。
1、马某某不符合“集资后不用于生产经营活动或者用于生产经营活动与筹集资金规模明显不成比例，致使集资款不能返还”的情形。马某某在拉投资的过程中，对于天茂公司的真实情况并不了解。马某某接触的相关资料均是管理层提供的，马某某实际上也是被欺骗的。鉴于此，在拉投资过程中，马某某认为天泰公司是天茂公司的下属分公司，天泰公司的注册是为了给天茂公司扩大生产规模融资，拉投资是为了给天茂公司融资。集资的真正目的只有马某等管理层才清楚，马某某主观上是认为集资用于生产经营活动的。事实上，马某某在做业务过程中，融资获得的公众投资，均是交到财务室的，并非马某某自己留下的，其客观行为也表明马某某并不具有非法占有的目的。
2、马某某不符合“携带集资款逃匿”的情形。如前所述，马某某所拉来的投资均是交到了财务室的，再由财务室交给了马某等管理层，马某某并没有私自扣留，据为己有。至于马某某所获得报酬，是马某以发放工资的形式发放给马某某的。马某某并没有直接从集资款项中拿取任何的钱款。至于工资计算按照其集资金额的一定比例进行提成的问题，事实上按照业绩进行提成计算工资是目前社会中一种非常常见的薪资计算方式，并无任何特殊之处，不应当由于资金的来源渠道问题否定正常的薪资发放，或者将两者混为一谈。事后，马某某主动向新余市公安局投案，且已经将其获得的提成报酬退还，从结果来看，马某某既没有逃匿，也没有获得任何经济利益。因此，结合马某某对获得投资款项的处理、社会薪酬计算的实际情况和马某某投案退款的事实来看，马某某不存在携带集资款逃匿的情形。
（二）马某某并不存在诈骗行为。
根据《刑法》第一百九十二条之规定，构成集资诈骗罪须以非法占有为目的，使用诈骗方法非法集资。因此，集资诈骗罪的构成，客观上必须是采用了诈骗方法。诈骗是行为人在主观故意的基础上，通过欺诈的形式，使对方陷于认知的误区，错误地作出决定。本案中，如上所述，马某某并不了解天茂公司的真实情况，认为是为该公司的正常生产经营所融资，向公众拉投资。事实上，马某某所知道的关于融资目的信息与受害公众是一样的，马某某并不比受害的公众更了解天茂公司。受害的公众人数较多，且其中不乏社会经验丰富的人，他们都没有识破融资的真实目的，更何况马某某社会经验并不丰富，年纪不大，要求马某某识破管理层的骗局，不具有期待可能性，也是不现实的。因此，马某某在不知情的情况下，其本身也是受到他人欺骗的，故不存在马某某欺骗公众的主观故意。事实上，马某某误信马某等管理层，作为被欺骗的对象，马某某实际上是被人利用的，某种程度上来说也是受害者，其本身不具有诈骗的主观恶意，不可能实施诈骗行为。
（三）马某某的行为不应当定性为集资诈骗，可能涉嫌非法吸收公众存款。
如前所述，马某某既不存在非法占有公众资金的主观目的，也并未真正实施诈骗行为，根本不符合集资诈骗罪的相关构成要件。但考虑到马某某在未经相关金融主观部门的许可之下，实际上实施了向非特定对象拉投资的行为，根据《刑法》第一百七十六条之规定，马某某非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款的行为，涉嫌扰乱了金融秩序，有可能构成非法吸收公众存款罪。
二、马某某与其他业务员之间不存在共同犯罪故意，金额的计算应当以马某某自身拉来投资数额为限。
本案中，不能模糊地认为马某某与其他人配合犯罪，概括地认定马某某与包括尚某等其他业务员和马某等管理层在内的其他所有人存在共同犯罪故意，对是否存在共同犯罪的认定，应当对马某某与尚某等其他业务员以及马某某与马某等管理层进行区分，同时也要对集资行为和诈骗行为进行必要的区分。
（一）尚某等其他业务员与马某某之间并不存在共同故意，不是共同犯罪，马某某与尚某等其他业务员并无配合犯罪的情形，不应当将尚某等其他业务员集资的数额计算在马某某涉案金额之内。具体理由如下：
1、行为对象不同。
马某某与尚某等其他业务员散发的宣传单上印有各自的名字，当有人投资时，是按照宣传单上的名字，各自负责自己的客户的。因此马某某并未接触其他业务员资金的来源渠道，也并未接触其他人非法集资的资金，更没有与其他人集资的对象相接触。
2、行为过程无意思联络。
马某某与尚某等其他人在拉投资的过程中，相互之间并没有进行商量，也没有对各自拉投资的数额、群体等进行明确的分工或者合作，马某某更没有授意或指使其他人为或者不为拉投资的行为。因此，马某某对其他业务员集资的情况不知情，与其他业务员相互之间并无意思联络，与其业务员不存在犯罪的共同故意。
3、行为之间无关联性。
马某某与尚某等其他人的行为之间并无关联关系，各自行为之间无任何相互影响的可能，各人的相关行为均是独立实施的，相互之间并不存在先后关系，亦不存在因果关系，也不存在相互促进或反向的关系。事实上，马某某与尚某等其他业务员的行为仅仅具有客观类似的特点，但是不应当因为行为之间具有相似性就认定为共同实施。
4、薪酬分配无关联性。
马某某与尚某等其他人所获得报酬是相互独立，每个人的所得只与自身非法集资的数额相关，而与所有业务员整体金额无关系，与其中任意一人或几人非法集资的总额也无任何关联性。且各业务员提成比例并非完全相同，相互之间对各自的提成比例以及获得报酬金额均不知晓。至于马某某所获得报酬按照其拉来投资金额的比例进行提成的问题，事实上提成计算工资是目前社会中一种常见的薪资计算方式，并无任何特殊之处。且马某某的提成比例并非其自身决定的，而是由管理融资团队的马某决定的，恰恰说明马某某仅仅是为马某等管理层打工的，马某某拿提成并非是分赃，而是与社会生活中一般打工人员一样，是提成计薪的。
（二）仅在马某某集资行为和金额限度内，涉嫌与管理层存在共同故意。
1、集资诈骗行为实际上包括集资行为和诈骗行为两个方面。本案中，即便法院认定马某等管理层存在集资行为和诈骗行为，如前所述，马某某不存在诈骗行为，所以马某某最多也只能在集资行为范围内与其涉嫌存在共同故意。
2、马某某与马某等管理层仅仅在马某某集资金额范围内存在共同故意。
根据《刑法》第二十六条之规定，在犯罪集团中，即便是除组织、领导犯罪集团的首要分子之外的其他主犯，也仅仅按照其所参与的或者组织、指挥的犯罪进行处罚。马某某在本案中仅仅是起次要或者辅助作用，是从犯，并没有组织或者领导犯罪，相反马某某是被欺骗、被指使的，那么更应当仅按照其自己参与的集资数额进行处罚。马某等管理层的行为和金额中包含的诈骗行为和除马某某自身集资金额外的其他集资款已经超出马某某共同故意的范围，是实行过限。实行过限的行为由过限行为实施者（即马某等管理层）自己承担，对过限行为没有共同故意的原共同犯罪人（即本案的马某某）不应当对过限行为负刑事责任。
（三）综上所述：马某某与尚某等其他业务员的非法集资行为之间不构成共同犯罪故意，马某某不应当对尚某等其他业务员的非法集资金额承担责任。马某某与马某等管理层之间，仅仅在马某某所集资金额内涉嫌存在非法集资的共同故意，对马某等管理层实行的超过非法集资的行为和管理层实行的其他犯罪金额均不承担责任。
【案件点评】
根据《刑法》第一百九十二条之规定，集资诈骗罪是以非法占有为目的，使用诈骗方法非法集资的行为。而根据《刑法》第一百七十六条之规定，非法吸收公众存款罪是非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款，扰乱金融秩序的行为。因此，一方面，两罪因是否具有非法占有的主观意图而相互区别，另一方面，两罪实则有重合的部分。
集资诈骗罪强调主观上的非法占有故意，客观上存在诈骗方法，至于是否扰乱金融秩序，虽然这是该罪名内涵的，但却不是该罪所强调的。而非法吸收公众存款罪则不要求占有的目的，也不强求取得存款是否具有欺诈的行为，其更加强调对金融秩序这种法益和公众存款使用权的保护，指出该罪的构成是因为违反了相关金融规定，对金融秩序造成扰乱。在客观方面，集资诈骗行为是集资行为和诈骗行为的有机结合，其中集资行为一定程度上包含着非法吸收公众存款的行为。某种意义上，集资诈骗罪是来自于但高于非法吸收公众存款罪的。集资诈骗罪是有别于非法吸收公众存款罪，且更加重大的罪名。
在实务中，对非法吸收公众存款罪与集资诈骗罪的区分与认定应当注意以下几个问题：第一，是否存在非法占有的目的。对此，自2011年1月4日起施行的《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》作出了典型列举，但值得注意的是，这些情形的适用应当严格限定，避免主观意图过分客观化衡量的弊端。第二，是否存在欺诈行为。仅仅是为了生产所需适度非法集资，是对国家金融秩序的破坏，可能涉嫌非法吸收公众存款，但不能认定为集资诈骗，因为缺乏欺诈行为的存在。
